A proximidade do julgamento do ex-presidente Lula pelo Tribunal Regional Federal de Porto Alegre (TRF-4) traz a debate dois temas que são controversos no sistema judiciário brasileiro: a inelegibilidade devido à Lei da Ficha Limpa e a prisão em segunda instância.
Como a decisão deve sair no dia 28 de janeiro, o recurso em caso de condenação ficará para o Superior Tribunal de Justiça (STJ), e não o STF, como se especula. O ministro Felix Fischer é prevento (juiz natural) para todos os Habeas Corpus da Operação Lava Jato no colegiado, e caberá a ele a decisão liminar, pois dificilmente os trâmites estarão findos antes do fim do recesso, no dia 31 de janeiro.
Portanto, a especulação sobre o que faria a presidente do Supremo ministra Carmem Lucia caso um Habeas Corpus em favor de Lula chegasse durante o recesso é inútil, pois isso não acontecerá. Se o caso for ao STF será com o tribunal funcionando normalmente, e a decisão liminar será do ministro Edson Facchin.
A ministra Carmem Lucia só participará da decisão se o caso chegar ao STF a partir de setembro, quando deixar a presidência do Supremo e passar a integrar a Segunda Turma no lugar de Dias Toffoli, que assumirá a presidência da Corte.
Em relação ao STJ, o Habeas Corpus em favor do ex-presidente tem toda chance de ser vitorioso devido à jurisprudência estabelecida naquela Corte de que a prisão só poderá ser decretada uma vez esgotada a instância recursal ordinária, não havendo, portanto, que se falar em início da execução provisória da pena na pendência de embargos de declaração ou embargos infringentes.
Se o ex-presidente Lula for condenado por unanimidade dos desembargadores da Turma que julga os casos da Lava Jato no TRF-4, só terá direito a embargos de declaração, que servirão apenas para ganhar tempo, pois não têm o poder de alterar a sentença. Caso haja um voto discordante na Turma, a defesa do ex-presidente terá direito também aos embargos infringentes, que são julgados por uma turma maior de juízes, e pode alterar o resultado.
Caso o STJ negue o Habeas Corpus, a defesa do condenado pode recorrer à Turma do próprio Tribunal e depois ao STF. A questão da prisão em segunda instância ainda é controversa. O ministro Gilmar Mendes deu seu parecer sobre a situação legal de Lula em entrevista ontem: Lula será preso? “O juiz [de segunda instância] pode determinar a prisão, mas isso não quer dizer que seja em caráter imperativo. Na prática, já ocorreu isso, inclusive em casos da Lava Jato. No STF, já mantivemos [a prisão] em alguns casos, em outros não. Isso será algo que entrará em discussão [no Supremo] ano que vem.”
Gilmar Mendes se refere a uma possível revisão da decisão do Supremo sobre a possibilidade de prisão antes do trânsito em julgado. Como o placar foi de 6 a 5, e ele já anunciou que vai mudar o voto, é possível que quando o tema voltar à pauta a decisão do STF mude.
Já outros juristas e mesmo ministros do Supremo consideram que a prisão em segunda instância “é consequência necessária”, como define o ministro Luis Roberto Barroso. “Se não, você permite discricionariedade e seletividade em quem vai preso. A regra vale para todo mundo. Porém, se o Tribunal, em cautelar ou em Habeas Corpus, achar que é muito grande a probabilidade de reversão da decisão, pode sustar a prisão”, explica Barroso.
Por esse entendimento, segundo o jurista José Paulo Cavalcanti, ex-ministro da Justiça, a prisão na decisão de primeira instância não se dá porque o recurso do réu tem efeito devolutivo, isto é, leva ao Tribunal o reexame da sentença e suspende os efeitos da sentença até seu reexame (suspensivo).
Pode até se dar, esclarece José Paulo, mas não em decorrência da sentença. “Por alguma prisão preventiva, à margem da sentença de primeira instância: constranger testemunha, destruição de provas”. Já na decisão de segunda instância, proferida por Tribunal, os recursos cabíveis (Especial e Extraordinário), perante STJ e STF, têm só efeito devolutivo, não suspendem a sentença, que deve ser cumprida. Ela se dá por não haver, como na primeira instância, o efeito de suspensão da sentença. Não obstante, por vezes, os tribunais superiores concedem Habeas Corpus.
Com relação à inelegibilidade ao ser condenado por um colegiado, o presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), ministro Gilmar Mendes, é taxativo: “Se for condenado em segunda instância, pela lei da ficha limpa, fica inelegível.”
Mas há um debate a ser feito pela defesa de Lula, que pode recorrer da inelegibilidade quando a candidatura for rejeitada pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Mas isso só acontecerá a partir de 20 de julho, quando os partidos estarão liberados pera fazer suas convenções e escolher oficialmente seus candidatos. Até lá o ex-presidente poderá continuar sua campanha pelo país sem ser oficialmente candidato.
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