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Aníbal Freire

DA DIVISÃO DOS PODERES NO DIREITO FEDERAL

A Constituição brasileira inseriu nos seus dispositivos o princípio clássico da divisão dos poderes, adaptando-o às normas estabelecidas pela doutrina americana. Formulado por Montesquieu, que se inspirou de preferência no estudo das instituições inglesas, esse princípio logrou a quase unanimidade do apoio dos publicistas e recebeu a consagração definitiva nos estatutos constitucionais dos países democráticos.

Antes do autor de L’espirit des lois ter sintetizado em períodos lapidares o conceito da delimitação dos órgãos do poder público, os propugnadores da escola do direito das gentes se referiam explicitamente aos diversos atributos da soberania e na Inglaterra, no século XVII, já ele procurava firmar-se, embora sob formas transitórias. Mas foi Montesquieu que coordenou o princípio, com a concisão que o tornou um paradigma no direito público.

A Constituição norte-americana adotou-o em seus termos fundamentais, não como uma teoria científica, sim como uma regra jurídica. Isto indica que era necessário opor ao princípio as limitações conducentes ao seu regular exercício e desenvolvimento, para que ele se não reduzisse a ficar como uma fantasia arbitrária de ideólogos.

Montesquieu imaginou a divisão dos poderes sobretudo pelo interesse supremo da liberdade e pela repulsa à opressão. “Quando numa mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao executivo, não há liberdade, porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado façam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Não há ainda liberdade se o poder de julgar não está separado do poder legislativo e do executivo. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, dos nobres ou do povo exercessem esses três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou os diferendos dos particulares”.

O exercício, porém, desse princípio, se fora levado a todas as suas consequências, traria a perturbação ao Estado e a confusão, tão fatal ao mecanismo político. Foi preciso na prática idealizar um sistema que, estabelecendo como fundamental a separação dos poderes, os colocasse em condições de desempenhar os seus fins, sem riscos de colisão e anarquia.

Por isso os fautores da Constituição norte-americana de 1787 procuraram realizar um regime de funções correspondentes e delimitadas, instaurando a verdadeira coordenação dos poderes.

Releva notar que na Constituição dos Estados Unidos não se encontra um só artigo que se refira expressamente ao princípio da divisão dos poderes, como o faz a Constituição brasileira e a portuguesa de 1911, que reproduziu textualmente o dispositivo da nossa.

A Constituição norte-americana enumera as atribuições específicas de cada poder e, o que o texto não formulou, coube fazê-lo a jurisprudência dos tribunais, que é a força viva da elaboração e cristalização do direito constitucional dos Estados Unidos.

A Constituição política do Império declarava no art. 9º: “a divisão e harmonia dos poderes políticos é o princípio conservador dos direitos dos cidadãos e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituição oferece.” No art. 10 acrescentava: “os poderes políticos reconhecidos pela Constituição são quatro: o poder legislativo, o poder moderador, o poder executivo e o poder judicial.” A redação do primeiro desses artigos evidentemente aberrava da tradição, que imprime à fatura das leis a natural concisão, de maneira que se não tornem um campo de explanações doutrinárias. Entretanto, pode-se atribuir o fato à impressão profunda produzida no espírito da geração política de 1823 pelas ideias de Locke e Montesquieu, a despeito de se ter criado um quarto poder, de que estes não cogitaram. Mais concisa, a Constituição da República sintetizou a ideia principal no art. 15: “São órgãos da soberania nacional os poderes legislativo, executivo e judiciário, harmônicos e independentes entre si.” Esse artigo é reprodução exata do disposto no decreto do governo provisório, de junho de 1890.

No congresso constituinte este artigo não sofreu discussão. Apenas ao projeto de constituição foram apresentadas emendas, umas supressivas do artigo, outras que o modificavam, mantendo embora o seu substractum. Das primeiras uma era firmada pelo Professor José Hygino, autoridade de incontestável competência. O seu ilustre autor, porém, não se referiu a ela nos notáveis discursos proferidos na constituinte. Outra, do Sr. Lauro Sodré e dos representantes do Pará, consoante a verdadeira doutrina, assim dizia: “O poder é um e pela diversidade de suas funções divide-se em três ramos: legislativo, executivo e judiciário”. A terceira, assinada por individualidades que tiveram influência na propaganda republicana e das quais ainda hoje alguns culminam no parlamento, Aníbal Falcão, Antão de Faria e os srs. Barbosa Lima, Alcindo Guanabara e Demétrio Ribeiro, era concebida nos seguintes termos: “os órgãos do aparelho governamental são: poder legislativo e executivo, a representação nacional e o poder judiciário, harmônicos e independentes entre si”.

Todas foram, porém, rejeitadas a prevaleceu e da comissão de redação do projeto.

Inspirada no direito americano, a Constituição de 1891 delimitou as funções próprias de cada ramo do poder público e, tornando-os independentes, não os encerrou num círculo absoluto. Todos entrelaçaram-se por disposições adequadas à feição característica de cada um e contribuem assim para a ordem constitucional. É intuitivo que a órgãos distintos correspondem funções diferentes. Mas essa diferenciação não implica em separação completa.

Atendendo à realidade dos fatos e corporificando tendências, que à primeira vista podem parecer antagônicas mas que tendem a um objetivo comum, os constituintes norte-americanos, dos quais os nossos são verdadeiros tributários, procuram realizar uma engrenagem capaz de resistir aos impulsos da extensa ação governativa do Estado. A elasticidade de interpretação pode haver por vezes originado o desvirtuamento do texto da lei. Onde tenha, porém, falhado o intuito do constituinte, não foi decerto por falta do pensamento diretor que o dominou.

No tocante à organização dos poderes políticos, o sistema constitucional brasileiro os erigiu em soberanos mas limitados. Com o característico formal e rígido da independência que a lei lhes atribui, nenhum deles tem subordinações a outro e guardam todos, no envolver da ação respectiva, a harmonia indispensável à efetividade do sistema.

Combinando-se em determinadas circunstâncias quanto aos meios de exercer as atribuições, que o estatuto constitucional lhes cometeu, os órgãos em que se divide a soberania fiscalizam-se mutuamente, para melhor garantia do regime federativo, ao qual o princípio da separação dos poderes está visceralmente ligado.

No sistema, à semelhança do nosso, de poderes enumerados e limitados, é indispensável que os órgãos do poder público procurem coordenar-se. A Constituição dos Estados Unidos não tem neste particular as vantagens do método e precisão, que tão grande realce dão à nossa.

Não é do domínio da anedota o fato, referido por Bryce, do inglês que levou dois dias a folhear a constituição norte-americana sem encontrar o artigo que dá à Suprema Corte a faculdade de julgar da constitucionalidade das leis, quando em nenhum país, como nos Estados Unidos, a autoridade do poder judiciário tem maior força e as suas sentenças mais esplendor.

A constituição brasileira procurou, tanto quanto possível, realizar a coordenação dos poderes por meio de disposições razoáveis. Na elaboração das leis, não colocou o executivo na posição de mero espectador, autômato e maquinal. O presidente pode propor ao congresso medidas de interesse público (art. 29). Para a ultimação da lei, intervém com a sanção (art. 16). Para contrapor à influência, que se poderia tornar maléfica, das legislaturas há o recurso do veto (art. 36 § 1º). Com os principais auxiliares do executivo o congresso estabelece igualmente relações, em bem da regularidade da administração pública (art. 51).

Por outro lado o legislativo tem sobre o chefe do executivo o poder do impeachment e o senado intervém na escolha de altos funcionários, cuja validade depende do seu consentimento (arts. 53, 48 nº 12).

Entre o judiciário e os outros poderes, não são menos sistematizadas as relações. Para a nomeação dos membros do Supremo Tribunal Federal é indispensável o concurso do senado, a fim de ratificar a escolha feita pelo executivo (art. 48). O poder judiciário, além da função de resolver e decidir, em última análise, da validade das leis, o que lhe dá na prática do regime indiscutível saliência, tem ainda a função de julgar o presidente da República, nos crimes comuns, e os ministros de Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade (arts.52 § 2º, 53 e 59 nº I letra a).

Dir-se-á que na realidade esse sistema de freios e contrapesos, como o qualifica Cooley, é puramente ilusório.

Não é lógico argumentar com os desvios do bom senso, que dimanam de situações políticas inferiores, nem com adulterações do regime, que os governos facciosos suscitam ou acoroçoam.

É certo que o sistema, tomado no seu conjunto, não ilidiu o pensamento que o imaginou. Não há nele a separação dos poderes, tal como a entendiam os formalistas do antigo direito público. No direito americano, desde a interpretação dos seus mais antigos comentadores, de Hamilton, de Madson, de Story, de Cooley, de Tucker, até a exegese dos modernos, de Bryce, de Woodburn, de Willoughby, de Beard, ressalta a teoria da coordenação dos poderes. Definiu-se a um aresto da Corte Suprema: “os ramos do governo são coordenados na proporção dos poderes delegados a cada um deles. Cada um desse ramos, no exercício de suas atribuições, é independente dos outros; mas todos os atos feitos por um deles, quando o são legalmente, tornam-se obrigatórios para os outros”.

[...]

No nosso regime não são tão constantes os acertos dos publicistas. No começo da vida institucional da República, o sr. Rui Barbosa escreveu, já com a autoridade que o progressivo desenvolvimento das suas maravilhosas aptidões e o cunho imperecível dos seus trabalhos transformaram em verdadeiro pontificado na jurisprudência constitucional brasileira: “pela própria índole do regime democrático no jogo do seu mecanismo, a instituição mais inclinada a excessos e mais formidável neles é a das assembleias populares”.

Estávamos então numa fase tumultuada. Se o poder legislativo reincidia na prática de processos incompatíveis com a feição do sistema estabelecido, o executivo entregava-se, por sua vez, a excessos e violações da lei, oriundos alguns da perturbação lançada pelas revoltas contra a autoridade constituída.

Em certos momentos da vida nacional irrompe dos jornais e dos grupos políticos, desalojados das posições oficiais, a campanha revisionista e, dentre os argumentos com que a reforçam e procuram aumentar a sua repercussão nas camadas menos letradas do país, sobressai o de que, na realidade, o sistema brasileiro se reduz à onipotência do executivo. Esse conceito, em termos tão gerais, implica com o conhecimento verdadeiro dos fatos políticos.

Restabelecida a ordem civil, em 1894, durante os governos que se inspiraram no respeito às leis e mostraram a compreensão dos princípios estatuídos no sistema constitucional, o poder executivo teve de suportar óbices criados pelo legislativo. O sr. Amaro Cavalcanti, que à qualidade de membro notável da constituinte e ministro da Justiça no governo Prudente de Morais aliou a alta função de ministro do Supremo Tribunal Federal, declarou no seu livro capital Regime federativo: “Na República Brasileira se felizmente não temos a registrar pretensões intrusivas do poder legislativo com relação ao poder judiciário, temo-as tido, entretanto, de sobra, com relação ao poder executivo, desde os primeiros dias do regime republicano constitucional”.

É certo que os vícios da nossa educação política, inveterados pelo poder pessoal, onimodo, que dominou todo o segundo reinado - sem embargo da admiração, que devemos ter por Pedro II - levam muitas vezes à crença no deslumbramento do poder do presidente da república. Daí cederem-lhe por vezes prerrogativas, que a lei faculta explicitamente a outro ramo do poder, ou animarem-no à pretensão de exercer uma verdadeira tutela política sobre os homens e as coisas.

O mal não é intrínseco ao regime e a experiência tem ensinado, de maneira concludente, que a coordenação dos poderes, tal como a instituiu, previdente e sabiamente, a constituição federal, é fácil de ser executada e cumprida, com as limitações e equilíbrios sugeridos para a eficiência do sistema.

Não há meio, pela exata aplicação dos textos constitucionais, de se estabelecer a supremacia de um poder sobre outro. É inevitável a tendência, nos governos representativos, que se baseiam na expressão da vontade nacional pelo sufrágio, de fazer legislaturas, o ponto convergente das aspirações gerais.

Por outro lado, a enorme expansão das faculdades do Estado, em matérias que até então estavam quase subtraídas à sua ação fiscalizadora e previdente, contribui para dar força e incremento à maior autoridade do poder administrativo. Assim contrabalançam-se e não há que temer pela absorção de um ou de outro. Não é inoportuno notar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal raramente decide sobre uma violação da constituição praticada pelo poder legislativo, ao passo que avultam os julgamentos contra deliberações e atos dos executivos, na aplicação das leis ou no uso de medidas de interesse geral, notadamente no provimento dos cargos públicos e destituição dos respectivos funcionários. A jurisprudência norte-americana, à qual a nossa se filia, por traços inconfundíveis, para prestigiar a ação da legislatura, procurou definir o poder interpretativo dos tribunais e dos juízes, a fim de que a sua elasticidade não comporte abusos. Cooley, citando um aresto, disse: “A dúvida acerca da validade constitucional de uma lei não é nunca motivo suficiente para que ela seja posta de lado.” “Não é por uma leve suposição nem por uma vaga conjectura que se deve declarar que o poder legislativo excedeu a órbita da sua competência e os seus atos considerados nulos. A discordância (opposition) entre a constituição e a lei deve ser tal que se apodere do juiz a clara e viva convicção da incompatibilidade entre uma e outra.” Assim até para o exercício do poder interpretativo do judiciário há limites naturais e imprescritíveis.

Na disciplina das funções dos três ramos do poder público assenta a supremacia do nosso sistema. O seu êxito ou o seu desfavor dependem somente da segurança de vistas dos que executam e aplicam.

(O Poder Executivo na República brasileira, 1916.)